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37號文登記的細節問題

發布日期:2020-06-19 18:00 來源:未知

 

1、登記的原因。如果未辦理37號文登記,屆時自然人通過境外特殊目的公司持股分配的股息及轉股獲得轉股價款將無法調回境內,遠期上市亦構成中國法律項下的瑕疵。
2、登記的主體。為境內權益公司的自然人股東,但必須通過持有的境內公司的權益完成37號文登記,不接受自然人個人以光桿司令的方式申請37號文登記。根據37號文的規定,個人成立的以股權融資為目的的公司為特殊目的公司,但75號文拓寬了特殊目的公司的范圍,幾乎囊括了一切自然人于境外設立的公司,其核心在于以資產或權益出資,根據我司的理解,幾乎所有的設立公司的行為均涉及以資產或權益出資,因此37號文登記適用的情形非常寬泛。
3、登記的地點。自然人為境內權益所在地,即境內公司的注冊地開戶銀行。
4、登記的時點。必須在WOFE注冊完成前,最晚至WOFE的營業執照頒發,因為37號文針對的是返程投資,如果WOFE已經注冊成立,說明返程投資已經完成,此時為補登記,為合規瑕疵。但是如果嚴格按照37號文的規定,登記應該在開曼公司登記完成之前完成,因為開曼公司向BVI發股,視為BVI的境外投資行為,此時為補登記,實踐中需要與備案銀行提前溝通,各地執行尺度不完全一致。
5、初始登記。VIE架構可以直接辦理登記,純紅籌只能通過補登記的方式辦理。
6、變更登記。第一層特殊目的公司的股東、名稱、經營期限變化時,需要補登記。
7、登記材料。包括股東個人申請材料(內含股東的個人簡介、公司概況、融資計劃、附表6、SPV的ROM/CI/SC)、境內權益公司的營業執照、章程、資產狀況(一般為最近一年經審計的財務報告)、同意自然人股東設立境外SPV的公司決議、海外架構融資前后的架構圖。
8、棄權承諾函。根據目前北京和廣州的實踐,境內權益公司的機構股東應出具棄權承諾函,承諾不通過境內權益進行海外融資和返程投資,有些機構股東擔心影響自身權益而拒絕出具本承諾函,導致自然人股東無法完成37號文登記。上海目前的窗口意見是,機構股東應出具ODI備案或審批證明,或者境內公司已經無機構股東。關于棄權承諾函,實踐中飽受爭議,我理解其本意是為豁免機構股東的37號文登記,因為機構股東有ODI程序,如拒絕辦理ODI,其他股東自然會要求機構股東退出,否則影響公司海外架構搭建,耽擱公司上市大計,對該機構股東自身亦有百害而無一利,并無拒絕出具的理由,但從法律上講棄權承諾函但無存在的必要。如果在上海辦理37號文登記,且公司已經有投資人股東的,為控制融資節奏,避免因為ODI耽擱融資進度,公司應妥善與內資公司機構股東溝通,最好讓機構股東先行退出,讓內資公司變成純自然人股東架構,這樣直接辦理37號文登記較為快捷,但是機構股東如此時退出內資公司,并且有時公司或創始人并無資金支付真實對價,機構股東需要承擔人財兩空的風險,所以需要充分與機構股東溝通,充分保障其利益,但是也有其他的路徑可以避開,我司暫且不談。
9、開曼公司的初始股東為外籍自然人的處理。海外架構搭建的時候,一般由中國國籍的自然人股東控制的BVI公司100%持股開曼公司,再延伸至境內的WOFE,然后由開曼公司向人民幣投資人和美元投資人發股,完成跨境重組,此為返程投資架構。實踐中,如果開曼公司的初始股東為外國國籍的自然人或其控制的BVI,那么BVI-CAYAMN-HONGKONG-WOFE這一架構我們稱之為純外資架構。這兩種架構的區別在于,如果是純外資架構,境內自然人無法通過37號文入股開曼公司,因為根據中國銀行對境外架構的理解,境內自然人通過37號文登記入股開曼公司為返程投資架構,境內WOFE穿透股東包括境內自然人,而純外資情況下,WOFE的股東穿透為境外自然人,兩種架構幾乎無法相互轉換。因此,在海外架構搭建之初,如果有境內自然人需要入股開曼公司,應選擇返程投資架構。如果無境內自然人需要入股開曼公司,則選擇純外資架構更為便利。
10、境內自然人已有的海外公司能否直接入股開曼公司。在搭建海外架構的過程中,我們有時候會遇到境內自然人股東在境外已經設立了公司,而非新設立的殼公司,那么開曼公司能夠直接向該自然人控制的境外主體發股嗎,答案是:不一定,要看自然人股東是先取得境內權益,還是先設立了境外殼公司以及殼公司的設立時間長短,因為37號文登記的前提是,自然人股東必須先持有境內公司的權益,然后以境內權益設立BVI公司,再完成37號文登記,如果自然人股東先持有境外殼公司,然后才成為內資公司的股東,其自然無法以在先存在的境外殼公司辦理37號文登記。此外,即使順序上是先持有境內權益,再持有境外殼公司,但如果境外殼公司歷史時間較長,亦有可能被拒絕登記。
11、是否可以多個自然人共用一個BVI。有的時候,自然人股東較多,為了節省經費,畢竟BVI這個殼也需要支付一定的對價,是否可以多個自然人股東公用一個BVI,然后進入開曼公司呢。這是一個有利有弊的問題,多個自然人股東共有一個BVI殼可以節省一定的成本,但是根據37號文的規定,第一層殼的投資人變化的,應做37號文的變更登記,因此,如果BVI的某一自然人將來從BVI退出的話,境內需要做變更登記,這需要創始人充分考量。
12、ODI。美元基金在開曼層面交割和打款,一般要求VIE架構搭建完畢,因此,至少要求37號文登記已經完成,否則VIE架構無法搭建,境內外架構無法串聯,但如果37號文登記以ODI完成為前提,那么項目的交割和投資者的打款就非常不可控了,ODI程序的辦理至少要預留半年的時間,這需要律師與公司及投資人進行充分的溝通。
13、非投資方有限合伙企業的處理。這種情況是指境內的權益公司中存在有限合伙企業股東,但是該股東不是投資方股東,因為一般而言基金設立的有限合伙其結構復雜,可能股東多達數十層,但非投資方設立的有限合伙,例如員工持股平臺,其結構簡單,有限合伙企業的合伙人僅為高管、關鍵員工等自然人,根據上海的窗口政策,除非該有限合伙企業直接辦理ODI登記(但成本高昂,可能達數十萬元人民幣),否則應穿透至自然人辦理37號登記,但要求有限合伙企業的自然人直接持有境內公司的權益,因此,可能在辦理37號文登記前需要變更境內公司的股權架構。但臨時變更股權結構會耗時耗力,因此需要代理盡可能與銀行、外管局溝通,爭取要求有限合伙企業的合伙人不下沉至境內權益公司,以有限合伙企業合伙人的身份辦理37號文登記。北京的政策是,可以直接以合伙企業合伙人的身份辦理37號文登記,不要求直接持有境內公司的權益。
14、補登記。包括75號文時代不適用登記,但37號文生效后需要登記而進行的補登記,已經包括75號文或37號文時代需要登記而未登記的情形,包括初始登記、變更登記、注銷登記。因為各地方外管局對政策的理解不一樣,補登記可能需要有說服力的解釋方可辦理,且通常面臨罰款。因此,在時間緊迫的情況下,另起爐灶也不失為一種選擇。
15、未辦理登記的處罰。根據 37 號文第十五條以及《中華人民共和國外匯管理條例》第四十八條規定,境內居民未按規定辦理相關外匯登記、未如實披露返程投資企業實際控制人信息、存在虛假承諾等行為,外匯局責令改正,給予警告,對機構可以處 30 萬元以下的罰款,對個人可以處 5萬元以下的罰款。如果存在非法結匯的,根據《外匯管理條例》第四十一條第二款規定,外管局可處違法金額30%以下的罰款,如果金額巨大,罰款金額可能高達數百萬乃至上千萬元人民幣。
 

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